Criteris desproporcionats en la contractació pública

La directiva UE 2014/24/UE va posar molt d’èmfasi en el fet que la contractació pública exerceix un paper clau en l’estratègia europea com un dels instruments basats en el mercat que ha d’utilitzar-se per a aconseguir un creixement intel·ligent, sostenible i integrador, garantint al mateix temps un ús més eficient dels serveis públics.

Aquesta mateixa directiva va suposar, almenys sobre el paper, un impuls important a l’adaptació dels sistemes de contractació pública dels estats membres de la UE a les necessitats de les PIME, en el sentit de facilitar que aquest sector empresarial, sempre tan important i dinàmic, pugui accedir a una porció del pastís de la contractació pública per, obrint els processos de contractació pública al major ventall possible d’empreses, aconseguir una major transparència i eficiència en el funcionament dels serveis públics.

Dins de l’àmbit de la contractació pública, naturalment, l’òrgan de contractació, que és qui coneix les necessitats, pot establir els criteris i les condicions que consideri més oportuns per a la satisfacció de les necessitats públiques que cal cobrir.

Però aquesta discrecionalitat no és absoluta, sinó que, en l’actualitat, ve delimitada per uns criteris que van més enllà de la tradicional invocació a un principi, tan líquid i relliscós a vegades, com és l’interès general.

En l’actualitat, la contractació pública ha de regir-se per l’apreciació de l’acreditació per part de les empreses concurrents d’un triple criteri: que disposin de l’habilitació necessària per exercir l’activitat, que acreditin una capacitat tècnica i professional adequada i, finalment, que posin de manifest una solvència econòmica i financera suficient per prestar el servei de manera correcta.

La discrecionalitat de l’organisme licitador, en tot cas, haurà de parar compte a establir exigències desproporcionades o a aplicar una altra mena de criteris no respectuosos amb els principis de transparència, igualtat, lliure concurrència i no discriminació entre licitadors.

En conseqüència, qualsevol requisit o exigència desproporcionada, que retalli el lliure accés, en peus d’igualtat, a la licitació d’empreses que puguin demostrar que atresoren una capacitat tècnica i professional adequada i una solvència econòmica suficient, en relació amb el tipus i la intensitat del servei que precisa l’òrgan de contractació, és susceptible de ser anul·lat.

No obstant això, no són poques les ocasions en què ens trobem, en els plecs de condicions de les licitacions, amb requisits parany, desproporcionats, que van més enllà del que és raonable i del que exigeix l’esperit i la lletra de la llei. Requisits que veten, injustament, l’accés, ja no a la contractació, sinó a la possibilitat mateixa de concórrer a la licitació, a empreses totalment capaces i solvents per prestar el servei objecte d’aquella concreta licitació. I que atribueixen a unes altres un avantatge competitiu quan, en realitat, no són ni millors ni pitjors que aquelles que han quedat descavalcades del procés abans de començar.

Sense anar més lluny, la nostra àrea de litigació contenciosa administrativa va impugnar, recentment, el plec de condicions de la licitació d’una universitat pública en què, per contractar els seus serveis d’assessoria fiscal i comptable, entre altres requisits acreditatius de la necessària habilitació professional, capacitat tècnica i professional i solvència econòmica, exigia a tot aquell que volgués optar a aquest contracte que acredités haver “assessorat universitats públiques espanyoles, com a mínim, durant els tres últims anys”.

Aquest requisit reduïa, al nostre judici de manera desproporcionada, el ventall d’empreses que podien concórrer a aquesta contractació pública, perquè tanca la porta a tota aquella empresa que no estigués prestant ja aquests serveis a una universitat espanyola de manera ininterrompuda els tres anys immediatament anteriors a la licitació.

Aquest criteri restringeix la possibilitat d’optar a aquesta licitació, a què ni tan sols podien concórrer empreses d’assessoria que haguessin prestat serveis a universitats públiques espanyoles durant diversos anys, però que no ho haguessin fet en algun dels últims tres, a pesar que no concorre cap fet objectiu que justifiqui el caràcter de requisit sine qua non que l’òrgan de contractació atorga a aquesta circumstància.

Resulta, així mateix, igualment evident que aquest requisit tanca la porta, completament, a la possibilitat de presentar-se davant aquest organisme públic de contractació a centenars de professionals del sector, absolutament competents en l’àmbit professional i solvents en l’econòmic, tot i que les especificitats que pugui tenir l’assessorament fiscal i comptable a una universitat pública ni s’havien justificat en el plec, ni difereixen tant de les que puguin existir en altres sectors o activitats, ni són tan rellevants per tancar per endavant l’accés a assessors d’altres entitats públiques o privades, avesats en l’assessorament en tota mena de sectors econòmics i règims tributaris especials.

Des del punt de vista humà, és comprensible que els responsables de la universitat, que ja coneixen el seu actual assessor i hi han establert una relació de confiança i de treball, vulguin mantenir-hi el vincle, tractant d’eliminar, d’entrada, altres possibles competidors igual de solvents que l’anterior adjudicatari del servei.

Però els qui es troben al capdavant d’un òrgan de contractació públic no poden oblidar que no estan al capdavant d’un negoci particular, sinó que són servidors públics, que gestionen interessos generals i que disposen, per a això, dels diners de tots. Han de recordar en tot moment que són una entitat subjecta a les regles i els principis del dret públic i no als del sector privat, per què no poden ni han de posar traves perquè empreses tan o més qualificades i solvents que la que actualment els estigui prestant un servei accedeixi a la seva prestació per raons com ara els mers vincles d’amistat, de confiança personal o professional llaurada amb anterioritat, per la dita “més val dolent conegut que bo per conèixer” o per qualsevol criteri diferent d’aquells que estableix la llei.

En aquest cas, el Tribunal de Contractació Pública que ha conegut del cas, mitjançant resolució dictada el passat 7 d’abril, ha estimat íntegrament el nostre recurs en entendre que, a efecte, aquell requisit “no guarda la proporcionalitat adequada amb la complexitat del contracte i la seva dimensió econòmica, suposant, en conseqüència, una restricció indeguda o desproporcionada als principis de lliure competència i igualtat entre licitadors”.